“法网恢恢”的关键在“疏”而不漏

在我国，案例的运用至少有两千多年了。古人很早就认识到“法条有限，情罪无穷”这一矛盾，更有“情轻法重，法重情轻”的疑难处理。因此，“举例说明”实际上就是“法律解释”的另一种说法。

中国人民大学法学院教授赵晓耕在《检察日报》撰文说，据出土简牍与正史文献可知，历代用“例”各有渊源，彼此传承。

秦代有“廷行事”，汉代有“决事比”;自两晋隋唐以降，有“故事”“格”“式”;宋有“指挥”“断例”;明清有“条例”“事例”“则例”“通行”“成案”等。

如此繁多的史实名目，会使某些“法律人”联想到近代以来“西法东渐”的英美“判例法”。

两千多年来中国成文法典的法律传统，古今皆然。而英美“判例法”特点，非其以例断案，而是“遵循先例原则”，成为法律体系形成的渊源。

普通法(形象地称为判例法)犹如一桶水，其中的成文法与衡平法不过是投入水桶中的石头与木头。或沉入水中占有一席之地，导致水位上升，或浮于水上，导致水面的平衡，但水仍旧是主体。

而中国历来以法典法为主体，前述历代之“例”，犹如水入石缝之中，不过是依附其间，弥合缝隙而已。

那种所谓传统中国有着“混合法的传统――成文法典法十英美判例法”的说辞，一如学界一度成为笑谈的“中国古代也有英国式的文官制度”，因为中国古代官制中分“文官”“武官”。

此类错误，既成因于对“判例法”概念的混淆与误解，也缘于对中国传统所谓“例”的主观想象。有此误解，或许与西方强势文化以及两百年来国人受压迫的心理阴影不无关系。

我们总不愿意承认不如人，更热衷于“人有我也有”。

及至明清时期，“例”并非“案例”，已是高度抽象条文化(而非案件故事叙述式)的表达。与律典密切相关的“条例”则更是如此。

以清代为例，乾隆五年完成的《大清律例》，代表了传统中国帝制时期的基本“律例”关系。形成了以“律”为宗，“例以辅律”，间用“通行”“成案”的体例传统。要说后世传承最相类似者，或许是民国时期“六法全书”的“判例解释例”体系。

有清一代，至乾隆朝，定法律“五年一小修，十年一大修”。律文高度稳定，甚少大的改动，条例则随时增删，以补律文之不足；而条例又多缘于因疑难、典型的个案而提炼形成的“成案”与“通行”。二者的关系简言之：

先有成案。成案多因疑难、典型的个案逐级上报“审转”至刑部，针对适用法律中的争议问题，刑部会同有关法司部门拟具意见（时称“说帖”），呈送皇帝审定。但此时的“成案”概不准“混行牵引”。

再有“通行”。如在以后的案件审理中，有引用“成案”为适用法律依据者，则需上报至刑部，刑部再经过皇帝核准，即为“通行”。如某一“通行”施行有年，影响显著、稳定，下次修例时，多会成为“新例”的直接渊源。

至此，似乎颇能满足今人“完善法治”的思维逻辑：法律愈多、越具体、越细密愈好。而古人却为我们提出了一个完全相反的价值判断：“法深无善治”。

秦汉以降，正史中对繁法之治，便多有批判，《汉书》中指斥秦律是“繁于秋荼，密如凝脂”；至东汉，批评繁多的汉律已是“文书盈于几阁，典者不能遍睹”。

唐宋以降，这一观念一以贯之。南宋时陈亮提出了“法深无善治”的观点。因此，直到明清，律例关系始终遵循“法所不载，然后用例”的原则。

但现实往往已是“有例可援，无法可守”，结果是因缘为市，用法轻重在人，为时人所诟病。而今，那些积极提出立法建议的“法律人”，所欠缺的也许是常识与对法律制度设计的负面评估。

先秦时期的老子曾言“法令滋彰，盗贼多有”。古人用法的经验，始终告诫我们一个深刻的道理：“非不能也，是不为也。”

因为，“法网恢恢”的关键在“疏”而不漏，谁说这仅仅是句俗语呢？（立法网新媒体中心）

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